刑法五

雜議下（宋　梁　後魏　大唐）

宋前廢帝景平中，大司馬府軍人朱興妻周，生息男道扶，年三歲，先得癇病，周因其病發，掘地埋之，為道扶姑雙女所告，正周棄市刑。司空徐羨之議曰：“自然之愛，虎狼猶仁，周之凶忍，宜加明戮。臣以為法律之外，故尚弘物之理。母之即刑，由子明法，為子之道，焉有自容之地。雖伏法者當罪，而在宥者匪容。愚謂可特申之遐裔。”詔從之。

文帝元嘉七年，郯縣人黃初妻趙打息載妻王死，後遇赦，王有父母及息男稱，依法徙趙二千里外。司徒左長史傅隆議曰：“禮律之興，蓋本自然。求之情理，非從天墮，非從地出。父子至親，分形同氣，稱之於載，即載之於趙，雖雲三代，合之一體，未有能分之者也。稱雖創巨痛深，固無讎祖之義，故古人不以父命辭王父命也。若雲稱可殺趙，趙當何以處載？若父子孫祖，互相殘戮，懼非先王明罰、皋陶立法之本旨也。向使石厚之子，日磾之孫，砥鋒挺鍔，不與二祖同戴天日，則石碏、秺侯可得純臣於國，孝義於家矣。舊令云：'殺人父母，徙二千里外。'不施父子孫祖明矣。趙當避王周功千里外耳。令云：'凡流徙者，同籍親近欲相隨，聽之。'此又大通情體，因親以教愛者也。趙既流移，載為人子，何得不從？載從而稱不行，豈名教所許？趙雖內愧終身，稱當沈痛沒齒，孫祖之義，自不得絕，事理固然也。”

孝武於元嘉中，出鎮歷陽，沈亮行參征虜將軍事。人有盜發冢者，罪所近村人，與符伍遭劫不赴救同坐。亮議曰：“尋發冢之情，事止竊盜，徒以侵亡犯死，故同之嚴科。夫穿掘之侶，必銜枚以晦其跡；劫掠之黨，必讙呼以威其事。故赴凶赫者易，應潛密者難。且山原為無人之鄉，丘壟非常途所踐，至於防救，不得比之村鄉。督實劾名，理與劫異，則符伍之坐，居宜降矣。又結罰之科，雖有同符之限，而無遠近之斷。夫冢無村界，當以比近坐之，若不域之以界，則數步之內，與十里之外，便應同罹其責。防人之禁，不可不慎。夫止非之憲，宜當其律。愚謂相去百步內赴告不時者，一歲刑。自此以外，差不及咎。”

孔淵之大明中為尚書比部郎。時安陸應城縣人張江陵與妻吳共罵母黃，黃忿恨自縊死，遇赦。律文：“子殺傷毆父母，梟首；罵詈，棄市。婦謀殺夫之父母，亦棄市。遇赦，免刑，補冶。”江陵罵母，母以之自裁，重於傷毆，若同殺科，則疑重；同傷毆及罵科，則疑輕。準制：唯有打母遇赦猶梟首，無罵母致死遇赦之科。淵之議曰：“夫題里逆心，仁者不入，名且惡之，況乃人事。故毆傷咒詛，法所不原，詈之致盡，則理無可宥。罰有從輕，蓋疑失善，求之文旨，非此之謂。江陵雖遇赦恩，故合梟首。婦本以義，愛非天屬，黃之所恨，情不在吳，原死補冶，有允正法。”詔如淵之義。

吳興餘杭人薄道舉為劫，制同籍周親補兵。道舉從弟代公、道生等並為大功親，非應在補謫之例。法以代公等母存為周親，則子宜隨母補兵。何承天議曰：“尋劫制，同籍周親補兵，大功不在此例。婦人三從，既嫁從夫，夫死從子。今道舉為劫，若其叔尚在，制應補謫，妻子營居，固其宜也。但為劫之時，叔父已歿，代公、道生並是從弟，大功之親，不合補謫。令若以叔母為周親，令代公隨母補兵，既違大功不謫之制，又失婦人三從之道。由於主者守周親之文，不辨男女之異，遠嫌畏負，以生此疑，懼非聖朝恤刑之旨。謂代公等母子並宜見原。”

吳興武康縣人王延祖為劫，父睦以告官。新制：“凡劫，身斬刑，家人棄市。”睦既自告，於法有疑。時尚書何叔度議曰：“設法止奸，本於情理，非謂一人為劫，闔門應刑。所以罪及同產，欲開其相告，以出造惡之身。睦父子之至，容可悉共逃亡，而割其天屬，還相縛送，螫毒在手，解腕求全，於情可愍，理亦宜宥。使凶人不容於家，逃刑無所，乃大絕根源也。睦既糾送，則餘人無應復告，併合赦之。”

沛郡相縣唐賜往比村朱起母彭家飲酒還，得病，吐蠱蟲十餘枚。臨死，語妻張，死後刳腹出病。死後，張手自破視，五臟悉爢碎。郡縣以張忍行刳剖，賜子副又不禁駐，事起赦前，法不能決。按律，傷死人四歲刑，妻傷夫五歲刑，子不孝父母棄市，並非科例。三公郎劉勰議：“妻痛遵往言，兒識不及理，考事原心，非存忍害，謂宜哀矜。”吏部尚書顧覬之議曰：“法移路屍，猶為不道，況在妻子，而忍行凡人所不行。不宜曲通小情，當以大理為斷。謂副不孝，張同不道。”詔如覬之議也。

梁武帝天監三年，建康女子任提女坐誘口當死。其子景慈對鞫辭雲，母實行此。是時法官虞僧虬啟：“按子之事親，有隱無犯，直躬證父，仲尼為非。景慈素無防閒之道，死有明目之據，陷親極刑，傷和損俗。凡乞鞫不審，降罪一等。豈得避五歲之刑，忽死母之命。景慈宜加罪辟。”詔流於交州。

後魏宣武帝景明中，冀州人費羊皮母亡，家貧無以葬，賣七歲女子與張回為婢，迴轉賣與梁定之而不言狀。按律：“掠人和賣為奴婢者，死。”回故買羊皮女，謀以轉賣，依律處絞刑。詔曰：“律稱和賣人者死，謂兩人詐取他財。羊皮賣女，告回稱良，張回利賤，知良公買，誠於律俱乖，而各非詐。然迴轉賣之日，應有遲疑。而決從真賣，於情固可處絞刑。”三公郎中崔鴻議曰：“按律，賣子一歲刑，五服內親屬在尊長者死，賣周親及妾與子婦者流。蓋以天性難奪，支屬易遺，又尊卑不同，故殊以死刑。且買者於彼無天性支屬，罪應一例。明知是良，決便真賣，因此流漂，家人不知，追贖無蹤，永沈賤隸。按其罪狀，與掠無異。”太保、高陽王雍議曰：”檢回所買，保證明然，處以和掠，實為乖當。律云：'謀殺人而發覺者流，從者五歲刑。已傷及殺而還蘇者死，從者流。已殺者斬，從而加功者死，不加者流。'詳沈賤之與身死，流漂之與腐骨，一存一亡，為害孰甚？然賊律殺人有首從之科，盜人、賣買無唱和差等。謀殺之與和掠，同是良人，應為準例。所以不引殺人減之，降從強盜之一科。縱令謀殺之與強盜，俱得為例，而以從輕。其義安在？又云：'知人掠盜之物，而故買者，以隨從論。'此明禁暴掠之源，遏奸盜之本，非謂買之於親尊之手，而同之於盜掠之愆。竊謂五服相賣，俱是良人，所以容有差等之罪者，明去掠盜理遠，故從親疏為差級，尊卑為輕重。依律：'諸共犯罪者，皆以發意為首。'明賣買之元有由，魁末之坐宜定。若羊皮不雲賣，則回無買心，則羊皮為首，回為從可也。且既一為婢，賣與不賣，俱非良人，何必以不賣為可原，轉鬻為難恕？張回之愆，宜鞭一百。賣子葬親，孝誠可美，而表賞之議未加，刑罰之科已及，恐非敦風化之謂。”詔曰：”羊皮賣女葬母，孝誠可嘉，便可特原。張回雖買之於父，不應轉賣，可刑五歲。”

先是，皇族有譴，皆不持訊。時有宗士元顯富犯罪須鞫，宗正約以舊制。尚書李平奏：“以帝宗磐石，周布天下，其屬籍疏遠，蔭官卑末，無良犯憲，理須推究。請立限斷，以為定式。”詔曰：“雲來綿遠，繁衍代滋，植籍宗氏，而為不善者，量亦多矣。先朝既無不訊之格，而空相矯恃，以長違暴。諸在議請之外，可悉依常法。”

河東郡人李憐坐行毒藥，按以死坐。其母訴稱：“一身年老，更無周親，例合上請。”檢籍不謬，未及上申。憐母身亡，州斷三年服終後乃行決。主簿李瑒駮曰：“按法例律：'諸犯死罪，若祖父母、父母年七十以上，無成人子孫，旁無周親者，具狀上請。流者鞭笞，留養其親，終則從流，不在原赦之例。'且憐既懷酖毒之心，母在猶宜闔門投畀，況今已死，給假殯葬，足示仁寬，不合更延。可依律處斬，流其妻子。”詔從之。

神龜中，蘭陵公主駙馬都尉劉輝，坐與河陰縣人張智壽妹容妃、陳慶和妹惠猛奸亂，毆主傷胎，遂逃。門下處奏：容妃、惠猛各入死刑；智壽、慶和並以知情不加防限，處以流坐。詔曰：“容妃、惠猛恕死，髡鞭付宮。餘如奏。”崔纂執曰：”伏見旨募若獲輝者，職人賞二階，白人聽出身進一階，冢役免役，奴婢為良。按輝無叛逆之罪，未可募同反者。夫王者理天下，不為喜怒增減，不由親疏改易。按斗律：'祖父母、父母忿怒，以兵刃殺子孫者，五歲刑；毆殺者四歲刑。若心有愛憎而故殺者，各加一等。'雖王姬下降，貴殊常妻，然人婦之孕，不得非子。又依永平四年先朝舊格，諸刑流及死罪者，皆首判定，然決從者。且事必因本，若以輝逃避，便應懸處，未有舍其首罪，而成其末愆。按容妃等罪止奸私，律處不越刑坐，何得同宮掖之罪，齊奚官之役？按智壽口訴，妹已適人，已生二女，是他家之母，他人之妻。昔魏晉未除五族之刑，有免子戮母之坐，何曾諍之，謂：'在室之女，從父母之刑；已醮之婦，從夫家之戮。'律許周親相隱，況奸私之醜，豈得使同氣證之。按律，奸罪無相緣之坐。不可借輝之忿，加兄弟之刑。夫刑人於市，與眾棄之；爵人於朝，與眾共之。明不私於天下也。”右僕射游肇又奏如纂言。詔曰：“輝悖法亂理，罪不可縱。厚賞懸募，必冀擒獲。容妃、惠猛與輝私亂，因此耽惑，主致非常。此而不誅，將何懲肅！智壽、慶和初不防禁，招引劉輝，共成淫醜，敗風穢化，豈得同於常人。且古有詔獄，寧復一歸大理。而尚書理本，納言所屬，弗究悖法之淺深，不詳損化之多少，有孤執憲，殊乖任寄！崔纂可免郎，都坐尚書悉奪祿一時。”

大唐律曰“八議”，（具刑制下篇。）“諸疑獄，法官執見不同者，得為異議。議不得過三”。

貞觀十四年，尚書左丞韋悰句司農木橦七十價，百姓者四十價，奏其乾沒。上令大理卿孫伏伽亟書司農罪，伏伽曰：“司農無罪。”上驚問之，伏伽曰：“只為官木橦貴，所以百姓者賤。向使官木橦賤，百姓者無由賤矣。但見司農識大體，而不知其過。”上乃悟，顧謂韋悰曰：“卿識用不逮伏伽遠矣。”遂罷司農罪。

二十一年，刑部奏言：“準律：'謀反大逆，父子皆死，兄弟處流。'此則輕而不懲，望請改重法。”制遣百僚詳議。司議郎敬播議曰：“昆弟孔懷，人倫雖重，比於父子，情理有殊。生有異室之文，死有別宗之義。今有高官重爵，本蔭唯逮子孫；胙土析珪，餘光不及昆季。豈有不霑其蔭，輒受其辜，背理違情，恐為太甚。必其反茲春令，踵彼秋荼，創次骨於道德之辰，建深文於刑措之日，臣將不可，物論誰宜！”詔從之。

永徽二年七月，華州刺史蕭齡之，前任廣州都督，受左智遠及馮盎妻等金銀奴婢，詔付群臣議奏，上怒，令於朝堂處盡。御史大夫唐臨奏曰：”臣聞國家大典，在於刑賞，古先聖王，惟刑是恤。今天下太平，合用堯、舜之典，比來有司多行重法，敘勛必須刻削，論罪務從重科，非是憎惡前人，止欲自為身計。今議齡之事，有輕有重，重者至流、死，輕者請除名。以齡之受委大藩，贓罰狼藉，原情取事，死有餘辜。然既遣詳議，終須近法。臣竊以律有八議，並依周禮舊文，矜其異於眾臣，所以特製議法。禮'王族刑於僻處'，所以議親；'刑不上大夫'，所以議貴。明知重其親貴，議欲緩刑；非為嫉其賢能，謀致深法。今議官必於常法之外，議令入重，正與堯舜相反，不可為萬代法。臣既處法官，敢不以聞。”詔遂配流嶺南。

神龍元年正月，趙冬曦上書曰：“臣聞夫今之律者，昔乃有千餘條。近有隋之奸臣，將弄其法，故著律曰：'犯罪而律無正條者，應出罪則舉重以明輕，應入罪則舉輕以明重。'立夫一言，而廢其數百條。自是迄今，竟無刊革，遂使死生罔由乎法律，輕重必因乎愛憎，賞罰者不知其然，舉事者不知其犯。臣恐賈誼見之，必為慟哭矣！夫立法者，貴乎下人盡知，則天下不敢犯耳，何必飾其文義、簡其科條哉？夫條科省則下人難知，文義深則法吏得便。下人難知，則暗陷機阱矣，安得無犯法之人哉！法吏得便，則比附而用之矣，安得無弄法之臣哉！臣請律令格式，復更刊定，其科條言罪，直書其事，無假飾文；其以準、加減、比附、原情及舉輕以明重，不應為而為之類，皆勿用之。使愚夫愚婦聞之必悟，則相率而遠之矣，亦安肯知而故犯哉！苟有犯者，雖貴必坐，則宇宙之內，肅然鹹服矣。故曰：'法明則人信，法一則主尊。'書曰：'刑期於無刑。'誠哉是言。”

開元十年十一月，前廣州都督裴伷先下獄，中書令張嘉貞奏請決杖。兵部尚書張說進曰：“臣聞刑不上大夫，以其近於君也，故曰：'士可殺，不可辱'。臣今秋巡邊，中途聞姜皎朝堂決杖流。皎是三品，亦有微功，不宜決杖廷辱，以卒伍待之。且律有八議，勛貴在焉。今伷先不可輕行決罰。”上然其言。（嘉貞不悅，退而謂說曰：“何言事之深也？”說曰：“宰相者，時來則為，豈能長據？若貴臣盡當可杖，但恐吾等行當及之。此言非為伷先，乃為天下士君子也。”）